德国刑法教授如何吐槽特优博士论文（上）

Original 陈尔彦刑事法判解 2022-03-20

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com

文/ 陈尔彦

北京大学法学博士

德国马普刑法所博士研究生

导言

德国刑法学代表着大陆法系刑法学研究的高峰，近年来，赴德攻读刑法博士学位的中国留学生也越来越多。在德国，什么样的论文才能够称得上是一篇优秀的刑法学博士论文？对这个问题，不仅大部分中国学子知之甚少，就连德国教授之间也存在着激烈的争议。

今年8月，德国曼海姆大学洛塔尔·库伦（Lothar Kuhlen，库伦教授以其与施特拉腾韦特合著的刑法总论教科书，为中国学者所熟知。此外，他在产品责任、腐败犯罪、刑事合规、刑法与宪法的关系等问题上，亦取得了巨大成就）教授在《国际刑法教义学杂志》（ZIS，这是一份没有纸质版的免费线上电子期刊，主要收录论文、判决评论和书评。以下所提及的文章读者均可自行在ZIS的网站上检索阅读）上，针对一本2019年出版的特优博士论文，撰写了一篇书评，相当犀利乃至是尖刻地批评了这篇特优论文从内容到风格到语言上的各种问题。在他看来，这篇论文根本不配拿到特优的成绩。在这篇书评的最后，库伦教授还相当悲观地表示，这篇博士论文让他看到了德国刑法学的未来，而他所看到的这个未来，却并不是他所乐于见到的。

✎ 施特拉腾韦特/库伦：《刑法总论 I》

库伦教授的书评发表后，旋即引起了广泛关注，甚至在推特上都有不少网友对此发起了讨论。《国际刑法教义学杂志》遂邀请到数位在这一问题上颇有研究的刑法学者——包括凯·安博思（Kai Ambos）、路易斯·格雷克（Luis Greco）、塔特亚娜·霍尔尼（Tatjana Hörnle）、托马斯·罗什（Thomas Rotsch）、伯恩特·许乃曼（Bernd Schünemann）——对库伦教授的书评进行评论。这一系列评论文章均刊登在前几天刚刚上线的《国际刑法教义学杂志》10月号上。

在这些评论中，既有对库伦教授的观点表示大力支持者，亦有认为库伦教授过于吹毛求疵、太过悲观严苛者。有学者以此为契机，提出了一系列针对德国刑法教育尤其是博士教育的改进措施。也有学者在此基础上，对德国当前的整体法文化状况展开了深刻反思。

透过库伦教授的犀利批判，以及其他刑法学者的跟进与评论，我们不仅能一睹德国刑法博士教育的现状，也能大略体会到，什么是德国刑法学者心目中的优秀博士论文。这对于有志于留学德国的中国学子无疑具有重要的参照意义。并且，库伦教授在书评中揭示出的许多问题，实际上在中国也同样存在。因此，这一系列讨论对于国内法学教育的未来走向，尤其是对即将在国内撰写学位论文的学生而言，同样具有启发性。

被推上风口浪尖的这篇博士论文，是科隆大学科尔内利娅·施珀尔（Cornelia Spörl）博士于2017/8冬季学期提交的《外国贿赂的禁止：成因、根据与目的》（Das Verbot der Auslandsbestechung: Ursache, Grund und Zweck）。施珀尔博士在科隆大学和墨尔本均取得了硕士学位，后又在科隆大学跟随米夏埃尔·库比策尔（Michael Kubiciel）攻读博士学位，在此期间还曾赴加州伯克利大学和牛津大学访学。在以特优成绩取得博士学位之后，施珀尔博士目前正在马普刑法所跟随霍尔尼教授完成教授资格论文。

✎ 施珀尔博士的特优博士论文

这本博士论文共327页，已于2019年在Nomos出版社出版，并被收录于该出版社的“德国、欧洲、国际经济刑法”系列。能在Nomos出版，并被收录于这个系列，对于德国博士来说是一个相当高的荣耀，而这与这本博士论文的特优成绩直接相关。

在德国，特优博士论文到底意味着什么呢？

这要从德国博士学位的授予说起。在德国，取得博士学位必须符合以下两个条件，一是提交博士论文，二是通过口头考试或答辩。论文被接受，是口试的前提。博士论文提交后应由两位教授进行评议、打分，其中一位必须是导师。论文的成绩分为五个等级，依次为特优（summa cum laude）、优秀（magna cum laude）、良好（cum laude）、及格（rite）和不通过（insufficienter）。特优的博士论文成绩通常是走向学术之路、继续撰写教授资格论文的前提。

据统计，2016年到2018年间，德国所有高校法学院拿到特优成绩的博士论文，占24%，2013到2015年这个比例是21%，而2001年到2012年则基本维持在15%上下。当然，这个比例在不同法学院之间也有差别。例如在2016-2018年，萨尔布吕肯大学法学院的28篇博士论文中，有53%拿到了特优；相较之下，比勒菲尔德大学的69篇论文和哈勒大学的39篇论文中，特优的数量却是零。而施珀尔博士所在的科隆大学法学院，在这一期间的特优论文比例是23%，与德国高校法学院总体情况持平。

仅从比例来看，似乎特优论文也不像想象中那么牛？不过，百分比至多只能反映相对情况。回到这篇博士论文本身。两名评议人都给这篇博士论文打了特优的成绩。并且，这篇论文的写作以及出版，获得了包括DAAD在内的数个基金会、律所和出版基金项目的资助。2019年，这篇论文还获得了经济刑法联合会大奖（WisteV-Preis 2019）。这个奖项每年评出一个一等奖，两个二等奖，仅授予那些在实践意义上最优秀的经济刑法博士论文，尤其是“全面的、在教义学上具有充分说服力的论文”。并且，正如上文提到的，能在Nomos的“德国、欧洲、国际经济刑法”系列出版，本身就说明了这篇论文的分量。

不过，很显然，库伦教授对这些光环完全不认同。他认为，这一系列奖学金、资助以及施珀尔博士丰富的海外留学经历，代表了一种“新型的青年刑法学人的社会化（Sozialisation）”现象。在此基础上，他甚至相当尖刻地指出，正是因为这篇论文受到了那么多基金的资助，才导致作者对自己提出了过高的期待，试图在一篇法学论文中容纳纯粹的法学分析之外的其他更多内容，不仅想要指导立法与司法实践，同时还要给读者留下极其深刻的印象。但是，这种过高的期待对作者来说毋宁是一种她根本无法完成的苛求。——不过，这一批判尚未直指这篇博士论文本身。

在了解库伦教授的具体批判内容之前，不妨先看看这篇博士论文到底写了什么。

这篇特优博士论文的主题是“外国贿赂”，主要涉及的法条是德国《刑法典》第332条（受贿罪）、第334条（行贿罪）以及第335a条。第335a条将第332、334条的适用范围扩张至外国公务员，学理上对此种扩张时有批评。为了合理解释这一系列法律规定，有必要首先澄清外国贿赂之立法的成因、根据与目的。这就是这篇博士论文的核心内容。论文从法理、历史和比较法的层面，对外国贿赂及相关规范展开分析，并运用一种新型的论证结构，对第335a条的正当性根据进行阐释。在此基础上，作者还对这一条文的进一步修订提出了立法建议。

在具体写作架构方面，文章共分为六个部分：

导论部分交代文章的写作动机、问题意识和研究过程。

第一章讨论什么是外国贿赂。

第二章交代文章的分析工具，主要涉及为什么以及如何区分成因、根据与目的三个范畴。

第三章探讨欧盟贿赂的成因、根据、目的。

第四章探讨狭义的外国贿赂的成因、根据、目的。

最后一部分为结论。

表面上看，这的确是一篇问题意识清晰、结构完整、内容丰富、视角全面的博士论文。因此两名评议人都给这篇博士论文打了特优的成绩，就是丝毫不令人讶异的。

那么，究竟是什么令已经退休的库伦教授如此震怒，以至于洋洋洒洒写了一篇长达9页的书评对这篇“灾难般的”论文以及它获得的特优成绩进行猛烈批判呢？

库伦教授的批判是从内容、风格、语言三个角度展开的。其中，内容方面的批判占了较小的篇幅，风格和语言方面的批判反而是这篇书评的主要关注点。

首先来看内容方面的批判。库伦教授主要提到了四点。

1. 第一点批判针对的是文章的核心立场，也即第335a条的保护范围。施珀尔博士认为本条保护的是德国的机构，而库伦教授持反对意见。由于这一点与文章的内容直接相关，不具有一般性意义，故在此不作具体展开。

2. 第二点批判针对的是作者的观点和论证。库伦教授认为作者的观点展现出一种不受拘束的惩罚主义。

例如，作者认为德国公共管理机构的廉洁性会被发生在欧盟之外的贿赂所侵害，而这在库伦教授看来是不现实的。又如，作者认为通过将这些行为予以犯罪化，就可以保护德国的公共管理机构，使其免受跨国性腐败的影响，库伦教授认为这种观点显然过于天真、不切实际。

此外，作者在一些具体观点上的论证也不够充分。例如在集体法益问题上，作者认为集体法益应服务于对社会国原则和平等原则的维系，因此对侵害此类集体法益的行为，国家有犯罪化的义务。而库伦教授认为对此尚需进一步论证。

另外，作者最后提出的立法建议也不够妥当。

3. 第三点批判针对的是对参考文献的处理。库伦教授指出，这篇出版于2019年的博士论文遗漏了这一领域的部分关键文献，其中就包括库伦教授在2017年所写的法条评注和此后发表的另一篇相关论文。实际上，对于作者在文中提出的观点，库伦教授早已在先前的文章中进行过商榷，但作者在这篇博士论文中却对这些既有的商榷观点置之不理。另外，提尔·齐默曼（Till Zimmermann，这位教授前不久刚刚接手了金德霍伊泽尔教授刑法总论教科书的续写任务）在2018年出版的教授资格论文，也和这篇博士论文的主题密切相关。但作者却完全没有引用齐默曼的著作。尤其是考虑到作者在文中还引用了2019年《慕尼黑法典评注》的内容。既然如此，对于在此之前就已出版的齐默曼的教授资格论文，就更没有理由彻底无视了。

此外，作者在引用他人著作时，页码也不准确。甚至还出现了正文与脚注无法对应的情况。

4. 第四点批判针对的是论文中暴露出的知识性错误。尽管这些错误可能与论文所讨论的贿赂犯罪并非直接相关，但是，由于这些错误本身对于一个刑法博士来说实在太过基础，因此，库伦教授认为它们是完全不可容忍的。

例如，作者认为秘密性是贿赂犯罪的必要要件，但这显然是错误的。虽然贿赂通常是在秘密的情况下实施的，但这并不代表行贿罪和受贿罪的成立必须是秘密的。

又如，作者认为，在1998年《刑法》修订之前，盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪的法律规定都存在漏洞，因为“非法占有目的”这一主观超过要素只包括使自己非法获益，而不包括使他人非法获益的情况。但是，这种理解明显是存在误区的。因为盗窃和抢劫的主观目的是将他人财物非法占为己有，也即仅包括行为人使自己所有相应财物的情形（这一处罚漏洞现已不复存在。立法者在1998年修订《刑法》时，明确规定使他人非法所有相应财物的，也成立盗窃罪），而诈骗罪则既包括使自己获利的目的，也包括使其他第三人获取财产利益的目的。因此，作者将诈骗与盗窃、抢劫并列，作为刑法处罚漏洞的例证，这显然是不恰当的。

此外，作者在文中还使用了“一个不排除故意的错误，充其量只能是一个根据《刑法》第17条排除罪责的涵摄错误”这样的措辞。库伦教授认为，这种说法表明，作者根本不懂涵摄错误和禁止错误的区别。

通常来说，一篇典型的批判性书评写到这里就该结束了。但是库伦教授的炮火却才刚刚开始。在这一部分，库伦教授开始转而对这篇博士论文的风格展开批评。

1. 首先，库伦教授指出，我们通常会有这样一种观念，即认为一篇高水平的学术论文总是伴随着艰深、晦涩、复杂的表述。但这显然是一种误解。好的学术论证应当致力于使读者理解。让读者理解，并不是读者的任务，而是作者本人的任务。如果说读者必须多少付出一些努力，才能明白作者想要表达的意思，那么这就说明作者还做得不够好。因此，论文的表述应当追求的是简洁而非复杂。

与此同时，所有博士论文都有它所要解决的特定问题。无论这个问题是复杂还是简单，是具体还是抽象，原则上，论文中的每一句话都要服务于确定和解决这个问题。

而这篇博士论文恰恰提供了一个极其鲜明的反例，它不仅没有解决问题，而且还使用了大量无关的、人为加剧问题复杂性的引述与论证。

例如，文章第一章就引用了马克吐温的《哈克贝利·费恩历险记》中的名句和海德格尔的名言，用于说明什么是“理解”，什么是“行为”，什么是“解释”。而对于一个对贿赂问题感兴趣的读者来说，他根本看不出在这里引用这些句子有什么用。作者本人的解释是，这些关于什么是“解释”的反思，是为了论证，她在第一章所要讨论的内容是她的研究对象。但是，这一点显然没有必要特别加以论证，或者说至少不需要如此浮夸的论证，正如库伦教授所说，“我还从来没有见过哪篇博士论文不是在文章一开始就介绍它要讨论的对象，而是放到结尾才处理。我认为作者在这里实际上并不是想澄清或是解决贿赂的问题，而是为了通过相当高级的表述和引用，给法学专业的读者留下深刻的印象。”

另外，后文还引用了席勒对斯巴达式民主的批评。但这些令人深刻的引用实际上不仅牵强附会，而且毫无必要，因为作者通过这些引用，并没有回答她想要讨论的核心问题，即贿赂犯罪的保护方向。

又如，作者在讨论成因的重要性时，写了这样一句话：“对于理解立法者所追求的东西来说，成因是重要的，因为法是一个使已经变成现实的东西变成现实的无限循环的过程”。

这里的“已经变成现实的东西变成现实的无限循环的过程”是一个相当粗糙的翻译，根据笔者的不严谨考证，这一表述化用自亚里士多德在《物理学》中对“运动”的定义，陈村富先生将之译为“我们可以把运动或变化定义为潜能之为潜能的实现过程”或者“潜能的事物作为潜在潜在者的实现就是运动”。

总之，非常深奥。

不过，尽管这里用了一个非常深奥的表述，但是作者想要证明的东西实际上却是非常显而易见的。正如库伦教授所说，如果立法者的立法活动不是为了回应他的立法动机，那么这反而是奇怪的。而作者在这里却采用了一个看上去相当气势恢宏的句子，去论证一个根本无需论证的问题。这个深奥的句子本身，无疑比作者想要论证的东西更为模糊、晦涩。

对此，库伦教授相当尖刻地评论道：“这个句子实际上并不是真的拿来讲道理的，而只不过是打算震惊读者。我本人也确实被震惊到了。如果不理解这个句子说的是什么，其实也无关紧要，因为它和下文有关贿赂犯罪的讨论毫无关系。”

2. 其次，除了毫无必要的晦涩引用之外，作者还使用了各种毫无必要的大词，使论文显得更加“高大上”——

为什么不用“转变”（wandeln）而要用“蜕变”（metamorphosieren）？

为什么不说是与第331条的构造“不相称的东西”（Fremdkörper），而要说是第331条的“循环中的血栓”（Embolus im Kreislauf）？

为什么说“首先和最重要的”这个日常生活用语时，要用英语（first and foremost）而不是德语（zunächst und vor allem）？

“勿忘死亡”的警示（memento mori），可逆的“止血”（Hämostase），“看似圆满的刑罚目标”（entelechisch anmutende Strafzielbestimmung，Entelechie一词来自于希腊语，意为“拥有自身的完善”，也即“将目的包含于自身之中”的一种特性。学界一般会将这个词追溯到亚里士多德那里。鉴于这一概念意蕴深刻，不少学者直接将其音译为“隐德莱希”）等等神秘的复杂表述，到底有什么意义呢？

此外，文中还不乏各种古德语和法语词汇。但是，我们很难看出使用这些“高级词汇”的必要性。

3. 最后，一篇好的论文不仅要内容扎实，而且还应具备高超的论证技艺。而这种技艺应当从论证中呈现，而不是靠作者自我吹嘘。不是作者自己说自己的文章“对构成要件进行了最为深入的探讨”，就能证明论文写得好。除此之外，这篇论文中的不少措辞，在库伦教授看来都是不够谦虚谨慎的。

例如，作者在文中用了“下等的（inferior）讨论参与者与可怕的讨论对象之间的距离”这样的表述。这是不是意味着，作者是认真地认为，那些积极参与反腐败的公共讨论的公民都是下等的呢？又或者说，其实作者并没有真的想过“下等的”这个词在这里的含义，而只是因为它放在这里听上去更有趣，于是就用了？

又如，库伦教授指出，作者在评论立法者、政治家和过去的司法部长时，采用了一种傲慢的口吻。与此同时，作者在评价学界同行时，却给予了极高的赞誉。这种厚此薄彼的态度，是否是出于学术联络（akademische Networking）的考量？这是否真的合适呢？

第三部分批判是针对语言方面的批判。一篇好的博士论文，在语言方面无论如何也不应有太大的瑕疵。而库伦教授认为，这篇论文的语言表述简直是一个灾难。300页的论文中，就有30多处显而易见的语法错误。在此，库伦教授花了3页的篇幅，举出了这篇论文在词尾变格、动词变位、介词使用和句法结构方面的各种错误。

此处仅选取较为简单的几例进行说明。懂德语的小伙伴不妨也仔细读一读，借此机会夯实一下语法。我们在学习德语时常常会吐槽德语太难、各种变格变位太过冗繁。从下面这些例子中可以看出，实际上，即便是一个写出了300多页的特优博士论文的德国人，可能也难以避免犯各种语法错误。

1. 词尾变格错误

①Es wird sich zeigen, dass […] nicht allein auf das Telos der Europaratskonvention abgestellt werden kann: Erstens hat der Gesetzgeber diesen falsch verstanden (diesen应改为dieses).

②Das Handeltreiben […] ist grundsätzlich als solcher strafbar (als solcher应改为als solches).

③Gesellschaftliche Forderungen „erfahren ihre Erdung sodann durch den Gesetzgebungsprozess ieS. und der damit verbundenen Fokussierung …“ (der damit verbundenen应改为die damit verbundene).

2. 动词变位错误

①Die Beantwortung der Fragen […] sind fraglos elementar (sind应改为ist).

②Anlass der Gesetzgebung waren also auch das Bestehen internationaler Initiativen und Abkommen (waren应改为war).

③Schon die Gesetzesinitiativen zu EUBestG und IntBestG ist maßgeblich auf internationale Initiativen und Rechtsinstrumente zurückzuführen (ist应改为sind).

3. 介词错误

①Man kann „einen Schwerpunkt hin zu den Amtsträgerbe- stechungstatbeständen ausmachen“ (应改为einen Schwerpunkt bei, 或者eine Verlagerung des Schwerpunkts hin zu).

②„von weniger als 1 % wurde in den vorangegangenen 12 Monaten nach einer Bestechungszahlung gefordert und erwartet“ (应改为wurde eine Bestechungszahlung gefordert und erwartet).

③„eine Sensibilität des Strafgesetzgebers auf gesellschaftliche Diskurse“ (正确的说法是dass man mehr oder weniger sensibel auf etwas reagieren kann, 且Sensibilität后搭配的介词为 für).

4. 句法结构错误

①sofern lediglich für Argumente geworben und keine Verführung mithilfe von Vorteilen iSd. § 108e StGB stattfindet“ (正确的应该是geworben wird，且并非für Argumente而是mit Argumenten)

②Das Gesetzesvorhaben scheiterte […] vor allem an einem ausreichenden politischen Willen.这个句子在句法结构上是正确的，但是却是不完整的。正确的表述应该是Das Vorhaben scheiterte am Fehlen eines ausreichenden politischen Willens.

③Es wurde festgestellt, dass „der ‚Schutz der Interessen des Geschäftsherrn […]‘ Ziel des durch die Normänderung neugeschaffenen Modells intendiert ist“. 这个句子在成分上是冗余的。要么说der Schutz ist Ziel des Modells，要么说der Schutz ist mit dem Ziel intendiert。

在毫不留情的一番激烈吐槽之后，库伦教授在这篇书评的最后再次提出了他的质疑：

为什么这样一篇充斥着法学知识错误和语法错误的论文，能被两位评议人打出特优的成绩？

库伦教授就此询问了第一评议人，也就是施珀尔博士的导师库比策尔教授。库比策尔教授表示，他在审核论文时，就已经指出了各种语法错误。

但是，实际情况却是，目前出版的这本博士论文中依旧还存在大量的语法错误。

这究竟意味着作者在明知有错的情况下仍不修改，抑或是作者已经改掉了评议人提出的那些错误，但依旧还是有大量的错误被遗漏掉了？

库伦教授认为真实情况更可能是，其实评议人自己也没有认真读这篇论文，因而也就没有注意到这些令人震惊的语法错误。而如果情况确实如此，那么两位评议人实际上就是没有尽到法学教授的重要义务。

即便说评议人确实认真读了这篇论文，但仍然没有发现这些错误，或者说他们发现了，但是觉得这些错误并不重要，那情况也没有好到哪里去。因为这恰恰说明博士论文的评审环节中确实存在这样一个一般性的问题。

此外，库伦教授还毫不留情地指出，这篇博士论文被收录在Nomos出版社的“德国、欧洲、国际经济刑法”系列中，而库比策尔教授恰恰是这个系列的主编之一……

以上就是库伦教授书评的主要内容。简单总结一下，库伦教授认为这篇特优博士论文不仅充斥着刑法基础知识错误和大量语法错误，而且还存在如下缺陷：

关键环节论证不够充实；未穷尽重要参考文献；语言表述晦涩难懂，喜欢用各种浮夸的大词和名人名言进行无必要的装点；部分措辞不够谦虚谨慎。

而出现这些问题的原因，一方面是因为这篇论文的写作得到了太多资助，以至于作者在其中倾注了太多与法学论证无关的野心。另一方面，同时也是更为重要的，是评议人没有尽到必要的质量控制义务，并且给这篇论文打了一个显然是虚高的分数。因此，库伦教授的批判实际上直指当前德国博士论文的打分状况，以及当前存在的刑法学术新人的“社会化”现象。

这篇书评显然是一篇非同寻常的书评。其特点主要反映在：

第一，它更多针对的是被评论的博士论文的写作方法而非其内容。这使得它具有更强的普遍性价值。

第二，这篇书评相比起其他书评明显长了很多，并且，它选择发表在《国际刑法教义学杂志》这个免费的、没有页数限制的网络期刊上，这确保了它能有更广泛的影响力。

第三，这篇书评的写作风格极其严厉尖锐。而通常的学术书评尽管也不乏批判性，但其措辞往往是更加温和的，且一般来说会遵循这样的写作顺序，即先逐章概括被评价著作的内容，接着总结其优点，最后才提出书评人本人的看法和商榷。而库伦教授的这篇书评很大程度上略去了前两个步骤，直接进入了批判部分。

第四，库伦教授不仅满足于针对这篇博士论文提出个人看法，而是将其批判视角进一步上升到对整个德国法学博士教育状况的系统性观察中。

这篇犀利的书评发表之后，很快就有吃瓜群众在推特上@了施珀尔博士的导师库比策尔教授（这位教授是一名重度推特爱好者，几乎每天都会发若干条推文），不过库比策尔教授似乎并未作出回应。

率先作出响应的，就是文章开头提到的那五位教授：

安博思教授，世界知名的国际刑法学者。

格雷克教授，罗克辛的亲传弟子，前不久刚刚续写了罗克辛刑法总论教科书最新版（☞ 相关介绍：路易斯·格雷克 | 续写罗克辛刑总教科书的尊荣与挑战）。

霍尔尼教授，马普刑法所新所长，目前正在指导施珀尔博士撰写教授资格论文。

罗什教授，共犯问题、经济刑法和环境刑法专家，《国际刑法教义学杂志》的创始人和编辑。《国际刑法教义学杂志》今年10月针对库伦教授书评的这一期专刊，正是由他所组稿策划。

以及大家都非常熟悉的，语言艰深、文风犀利、热爱引经据典、旁征博引的许乃曼教授。